以物抵债是债务清偿的方式之一，也是不良资产处置过程中的常见手段，但近年来，当事人借助以物抵债方式转移责任财产，进行虚假诉讼等情况较为普遍，有关以物抵债的法律性质及其效力备受争议。经检索最高院的典型判例及各地省高院的会议纪要等司法政策，我们重点研究了《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要 [2014］2号]]》（以下简称“纪要”），并结合最高院的相关判例，研究了司法审判中以物抵债的法律性质及其效力认定。以期了解和掌握最新的司法态度，并以此规范业务操作，防范可能存在的风险。

一、关于以物抵债的界定

《纪要》认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。

江苏省高院在《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》中进一步明确，以物抵债在我国现行法上没有明文定义，但实体法上涉及担保物权实现时允许当事人以担保物协议折价消灭债务。建设工程中涉及施工人的工程价款优先权，合同法第286条同样也允许承发包双方可以将工程折价受偿。执行程序中的以物抵债，更有贯彻民诉法意见第301条的明确规定，即“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条，也对流拍情况下得以物抵债也做了同样的规定。故以物抵债是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式。

二、以物抵债的法律性质及效力认定

《纪要》以“债务履行期”为界区分以物抵债的类型，将以物抵债区分为债务履行期满之前的以物抵债和债务履行期满之后的以物抵债两种类型。

（一）《纪要》认为，对当事人在债务履行期满之前达成的以物抵债协议，具有担保债权实现的目的，性质上属于“债的担保”。分为以下情形处理：

1、如尚未过户，即债权人以债务人违反以物抵债约定要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，法院将驳回债权人诉讼请求。

2、如已办理过户等物权转移手续，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移的效力，债权人无权要求债务人迁让或交付。

3、如达成以物抵债协议的同时，约定债务清偿期届满时进行清算的，该约定在当事人之间具有法律效力，但不具有对抗第三人的效力。

实务中，此类以物抵债形式可能表现为《以物抵债协议》或《商品房买卖合同》等，法院一般会采取实质重于形式，探究当事人的真实意思表示，将其还原为债的担保，而非单纯之买卖。

而如果定性为债的担保，依据《物权法》第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”流质抵押或流质质押为我国法律明确禁止。即便约定了清算程序，此类担保也因为不符合物权法定原则，不具有物权效力，不能对抗第三人，仅具有当事人之间的合同效力。

（二）《纪要》认为，对当事人在债务履行期满之后的以物抵债协议，性质上属于“债的履行”。分为以下情形处理：

1、如仅达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续的，债权人以债务人违反以物抵债约定要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，法院将驳回债权人诉讼请求。

2、如达成以物抵债协议，且办理了物权转移手续后，一方反悔要求认定以物抵债协议无效的，法院不予支持。但如有合同法第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求变更或撤销。

上述两种情形区分的核心在于，对以物抵债协议性质的认定，即该协议是诺成合同还是实践合同。所谓诺成合同，指当事人之间意思表示一致即可成立并生效的合同；所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致外，还须交付标的物或完成其他现实交付才能生效的合同。

学理上对上述问题尚未形成一致意见，司法实践中也对以物抵债的性质存在不同理解，导致同类案件存在不同的处理结果。而《纪要》采取的是实践合同之说，即在抵债行为实际完成前，以物抵债协议并未生效，故仅依据以物抵债协议主张权利的，法院不会支持相应的诉讼请求，当事人只能依据原来的债权债务关系去追索；而在抵债行为完成后，以物抵债协议已生效，当事人再反悔要求认定以物抵债协议无效的，法院不予支持。可见，我们在业务中，也应本着审慎原则，即便达成了以物抵债协议，在实际完成抵债之前，不能放松对原债权债务关系的日常管理与维护，也不可解除原债权债务关系中存在的担保。

三、关于以物抵债调解书

《纪要》认为，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。

当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。

可见，法院不再对以物抵债制作调解书，正如江苏省高院在《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》“……通过法院制作调解书予以确认会存在不可获知的隐患。以物抵债后，确实有部分案件被虚假（恶意）诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是司法权威与公信受损。”

四、风险防范建议

（一）谨慎选择以物抵债方式，优先选择抵质押等典型担保

对于债务履行期满之前的以物抵债，如约定一旦债务人违约，抵债物就归债权人所有等，由于没有经过评估或清算的程序，担保物的价值超过被担保的债权额，极有可能被认定为流质而无效。此外，依据上述《纪要》，该等担保也因不属于物权法规定的担保物权，违反物权法定原则，不被法院支持。即便约定了清算程序，也仅具有合同效力，而不具有对抗第三人的效力。

（二）合理确定抵债价格，关注是否侵害第三人利益

我国合同法第七十四条规定了撤销权，即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。故如果抵债价格过低，法院很可能会据此以显失公平为由撤销以物抵债协议或买卖合同。如最高法在 “陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”（载于《立案工作指导》）中，陈玲玲与鸿基公司签订《商品房买卖合同》，约定以500元/平的单价购买1万平物业，并向鸿基公司支付500万元。最终，最高院认定该500万元实际是陈玲玲对鸿基公司提供的借款，而购买的物业是对该笔融资的担保。由于涉案物业的市场评估价为3000元/平，最终法院以显示公平为由，撤销了《商品房买卖合同》。

此外，当抵债物上存在其他权利人的权利时，也会增加以物抵债的复杂程度和风险。如以在建工程为例，债务人除金融机构欠款外，往往还会拖欠工程款。根据《合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，债务人无力偿还工程款时，施工方可以要求拍卖、变卖在建工程，并以所得价款优先受偿。并且，工程款债权要优先于抵押权人的债权。如果在建工程被抵债给某个债权人，会导致工程款优先权无处实现，显然是对施工方工程款优先权的一种损害，该抵债行为的效力也同样存在不确定性。

（三）抵债行为实际完成前，应继续管理和维护原债权债务关系，且不能解除其担保

如上文所述，以物抵债为实践合同，只有抵债行为实际完成，即动产交付，不动产办理完毕过户手续，原债权债务方消灭。故实际业务中，如仅签署了以物抵债协议，尚未办理完毕物权转移手续的，尚不能解除抵质押担保，且不能放松对原债权债务的维护与管理。

（四）约定清楚明确的清算程序

如因业务实际情况，确实需要采用债务履行期满前的以物抵债的，则按照《纪要》要求，应明确约定清算程序。一是对于尚未过户的抵债物，不能笼统约定，一旦债务人不还钱，债权人就有权要求将抵债物过户，或者约定以剩余本息抵充购房款，要求过户。对于已经过户的抵债物，也不能约定债务人一旦不还钱就丧失赎回权，或者约定彻底归债权人所有。这些表述都可能构成“流质契约”而被认定为无效。因此，以物抵债协议等相关协议中应避免上述约定，清楚明确约定清算程序，合理计算抵债物的价格，与债权债务相冲抵，多退少补；或者约定以债务履行期满时的市场评估价来抵债。

（五）主动识别借以物抵债转移责任财产行为，积极采取措施否定其效力

根据上述《纪要》规定，在不良资产处置过程中，一方面，如选择以物抵债方式实现资产回收的，要充分了解与研究法院对于以物抵债的态度及相关政策，力求通过协议安排、债权维护、清算程序等设置确保以物抵债的有效性，实现资产回收。另一方面，也要注意防范债务人借以物抵债之名，转移责任财产的行为，需要全面排摸当事人财产，如出现以物抵债，应主动识别该行为进度及效力，并结合案件具体情况，积极采取保全、撤销等诉讼手段，争取法院认定该抵债行为无效，以最大限度地实现债权清收。

附件：

《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》

（[2014］2号）

2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论。会议认为，近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷中，当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，而且严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威。为此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规及最高人民法院相关文件精神，对实践中审查认定各类以物抵债问题依法进行规范。现将讨论意见纪要如下：

　　一、关于以物抵债行为的界定

　　会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。

　　人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。

　　二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定

　　会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：

　　（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

　　（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

　　（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。

　　三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定

　　会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：

　　（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

　　（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

　　债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。

　　四、关于诉讼中当事人自愿以物抵债的处理

　　会议认为，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。

　　当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。

　　五、关于对当事人利用以物抵债进行虚假诉讼的防范和制裁

　　会议认为，对当事人进行虚假诉讼，利用以物抵债损害其他债权人利益的，人民法院应从以下方面严格审查并加大制裁力度：

　　（一）加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。

　　（二）对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。

　　（三）发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

关于以物抵债在司法审执实践中的法律性质认定及风险防范建议